RECURSOS OAB 1ª FASE - XXXIII EXAME | CEJAS

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RECURSOS OAB 1ª FASE - XXXIII EXAME

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Informações

 

MODELOS DE RECURSOS CONTRA O GABARITO PRELIMINAR DA 1ª FASE DO XXXIII EXAME DA ORDEM

* Postaremos recursos das matérias de ética; tributário (2); empresarial (2); civil e trabalho. Os modelos foram enviados pelos respectivos professores do @CEJASCURSO.

A questão de Penal (da errata) já foi anulada de ofício pela Banca. As demais ainda podem ser anuladas de ofício, ou a partir da interposição dos recursos, cujo prazo para protocolo (no site da OAB/FGV) iniciará dia 2/11.

Considerando que o resultado definitivo da 1ª Fase somente será divulgado em 16/11 (menos de um mês da data da prova – 12/12) recomenda-se que você que está pendente de recurso se inscreva nas nossas 2ªs Fase, utilizando o SEGURO GARANTIA CEJAS (pelo qual não havendo anulações, ou não lhe aproveitando, o seu crédito pela inscrição no Curso de 2ª Fase será migrado – sem desconto das aulas assistidas – para o Curso de 1ª Fase ou para outro Curso de 2ª Fase, à sua escolha).

Desejamos muito boa sorte a todos e todas!

Com o carinho e a atenção de sempre,

Familia CEJAS!

 

. ÉTICA PROFISSIONAL

CORRESPONDÊNCIA DE QUESTÕES

PROVA BRANCA – TIPO 1 - Questão 5

PROVA VERDE – TIPO 2 - Questão 4

PROVA AMARELA – TIPO 3 - Questão 6

PROVA AZUL – TIPO 4 - Questão 5

RAZÕES DE RECURSO

Douta Banca Revisora. A questão objeto do presente recurso tem o seguinte enunciado:

“A entidade de classe X, atuando em substituição processual, obteve, no âmbito de processo coletivo, decisão favorável aos membros da categoria. A advogada Cleide patrocinou a demanda, tendo convencionado com a entidade, previamente, certos valores em honorários. Ao final do feito, foram fixados honorários sucumbenciais pelo juiz. Sobre o caso apresentado, assinale a correta:”.

A ilustre banca examinadora considerou correta a  alternativa segundo a qual “Cleide terá direito aos honorários sucumbenciais, sem prejuízo dos honorários convencionais.”, entendendo, portanto, como pacífico que cabem os honorários assistenciais e os sucumbenciais.

Ocorre que, data venia, a Lei 13.725/18, que criou um novo tipo de honorário advocatício, que é exatamente os honorários assistenciais, que antes eram destinados para o sindicato, passaram a ser valores devidos ao advogado.

Como se não bastasse, há também os honorários sucumbenciais, sendo certo que existem dois institutos aí que estão se chocando criando celeuma inclusive se no caso poderiam até ultrapassar a cláusula da quota litis do artigo 50 do CED, que veda que o advogado, em qualquer hipótese, obtenha mais vantagens que o cliente.

Sendo assim, trata-se de situação conflitante e divergente, sendo certo que é possível o não cabimento de dois honorários para o mesmo advogado.

Por essas razões, pede que seja ANULADA a referida questão, com atribuição de pontos a todos os Examinandos e Examinandas desse XXXIII certame da OAB.

 

. DIREITO TRIBUTÁRIO

CORRESPONDÊNCIA DE QUESTÕES

PROVA BRANCA – TIPO 1 - Questão 24

PROVA VERDE – TIPO 2 - Questão 22

PROVA AMARELA – TIPO 3 - Questão 24

PROVA AZUL – TIPO 4 - Questão 22

RAZÕES DE RECURSO

Douta Banca Revisora. A questão informa em seu enunciado que “Lei municipal específica instituiu contribuição de melhoria para custeio de pavimentação asfáltica integralmente custeada pelo ente público na Rua ABC, localizada no Município X. Finalizada a obra e seguido o devido procedimento previsto na legislação para cálculo e cobrança deste tributo, Lucas, proprietário de imóvel substancialmente valorizado em decorrência da obra, recebeu notificação, em 01/06/2021, para pagamento do tributo até 30/06/2021. Contudo, nem pagou nem impugnou o débito tributário”.

O gabarito da FGV considerou como correta a assertiva segundo a qual “o prazo prescricional para cobrança deste crédito tributário se encerra em cinco anos contados a partir da data de 30/06/2021”.

Contudo essa assertiva, data maxima venia, está INCORRETA.

Com efeito, o prazo prescricional para a Fazenda Pública ajuizar a ação de execução fiscal se inicia após a constituição definitiva do crédito tributário (art. 174 do CTN). Ademais, o STJ firmou a súmula de jurisprudência nº 622, a qual informa que “a notificação do auto de infração faz cessar a contagem da decadência para a constituição do crédito tributário; exaurida a instância administrativa com o decurso do prazo para a impugnação ou com a notificação de seu julgamento definitivo e esgotado o prazo concedido pela Administração para o pagamento voluntário, inicia-se o prazo prescricional para a cobrança judicial”.

Ou seja, durante o prazo para pagamento voluntário, ainda não se iniciou a contagem do prazo prescricional.

O prazo prescricional se iniciará ao término do prazo de pagamento voluntário, no caso, no dia seguinte.

Pois bem, se a questão informa que o contribuinte poderia pagar o tributo até o dia 30.06.2021, o prazo prescricional para a Fazenda Pública ajuizar a ação de execução fiscal se inicia no dia seguinte ao seu término, qual seja, em 01.07.2021.

Portanto, a questão não tem resposta correta, merecendo ser anulada, com atribuição do ponto correspondente a todos os Examinandos, o que fica, aqui, requerido.

 

. DIREITO TRIBUTÁRIO

CORRESPONDÊNCIA DE QUESTÕES

PROVA BRANCA – TIPO 1 - Questão 26

PROVA VERDE – TIPO 2 - Questão 23

PROVA AMARELA – TIPO 3 - Questão 25

PROVA AZUL – TIPO 4 - Questão 24

RAZÕES DE RECURSO

Douta Banca Revisora. A presente questão informa no enunciado que “Panificadora Pães Fofos Ltda., tendo como sócio administrador José, alienou seu fundo de comércio à Panificadora Flor de Lisboa Ltda., deixando de atuar comercialmente. Contudo, 9 meses após a alienação do fundo de comércio, a Panificadora Pães Fofos Ltda. alugou um novo ponto comercial e retornou às atividades de panificação. Diante desse cenário, assinale a afirmativa correta”.

O gabarito preliminar considerou como correta a assertiva segundo a qual “A Panificadora Flor de Lisboa Ltda. responde, integralmente, pelos tributos relativos ao fundo adquirido, devidos até à data do ato de aquisição”.

Vale registrar, de logo e por dever de lealdade, que a resposta apontada no gabarito preliminar não se encontra incorreta, levando em conta a literalidade do CTN.

Ocorre que, pelo entendimento doutrinário e pelo entendimento do STF, também é correta a assertiva segundo a qual “ambas as panificadoras respondem, solidariamente, pelos tributos relativos ao fundo adquirido, devidos até à data do ato de aquisição”.

Com efeito, o caso informou que o alienante do estabelecimento somente voltou a explorar atividade mercantil após 9 meses, sendo assim, aplica-se o inciso I do art. 133 do CTN.

De acordo com o art. 133, I, do CTN, o adquirente do estabelecimento empresarial “responde pelos tributos, relativos ao fundo ou estabelecimento adquirido, devidos até à data do ato (I) integralmente, se o alienante cessar a exploração do comércio, indústria ou atividade”.

Contudo o termo “integralmente” não significa “exclusivamente”, havendo a responsabilidade solidária do alienante com o adquirente no caso concreto.

O Professor Hugo de Brito Machado bem aponta em sua festejada Obra que “a palavra ‘integralmente’ no inciso I do art. 133 do CTN, há de ser interpretada como solidariamente, e não exclusivamente. O elemento teleológico da interpretação impõe esse entendimento, que afasta a possibilidade de prática fraudulentas” (Curso de Direito Tributário. – 38 ed., rev. e atual. – São Paulo: Malheiros, 2017, p. 161).

O STF também entende pela interpretação do termo “integralmente” como “solidariamente”, conforme se infere do julgamento do ARE nº 1310958/ES, de relatoria do Min. Luiz Fux, julgado em 22.02.2021 e publicado em 22.02.2021. No julgado o Ministro destacou que “[...] foi exatamente o que fez o art. 133 do CTN. Estabeleceu a responsabilidade de terceiro (o adquirente), conjuntamente ao contribuinte (alienante), pela totalidade dos débitos tributários anteriores relativos ao fundo de comércio transferido, com ou sem benefício de ordem, mas sempre de forma integral, conforme haja, ou não, permanência do exercício da atividade empresarial pelo devedor originário.”

Sendo assim, considerando duas respostas corretas, pede que seja anulada a mencionada questão, com atribuição da respectiva pontuação a todos os Examinandos e Examinandas, por ser medida de Direito e Justiça.

 

. DIREITO CIVIL

CORRESPONDÊNCIA DE QUESTÕES

PROVA BRANCA – TIPO 1 - Questão 36

PROVA VERDE – TIPO 2 - Questão 38

PROVA AMARELA – TIPO 3 - Questão 39

PROVA AZUL – TIPO 4 - Questão 37

RAZÕES DE RECURSO

Douta Banca Revisora.

A presente questão informa no enunciado que “Bruna visitou a mansão neoclássica que André herdara de seu tio e cuja venda estava anunciando. Bruna ficou fascinada com a sala principal, decorada com um piano do século XIX e dois quadros do conhecido pintor Monet, e com os banheiros, ornados com torneiras desenhadas pelos melhores profissionais da época. Diante disso, decidiu comprá-la. Na ausência de acordo específico entre Bruna e André, por ocasião da transferência da propriedade, Bruna receberá”

O gabarito preliminar considerou como correta a assertiva segundo a qual “a mansão juntamente com as torneiras dos banheiros, consideradas partes integrantes, mas não os quadros e o piano, considerados pertenças”.

Vale registrar, de logo e por dever de lealdade, que a resposta apontada no gabarito preliminar é correta, na medida em que os quadros e o piano são considerados pertenças, nos moldes do art. 93 do CC  “são pertenças os bens que, não constituindo partes integrantes, se destinam, de modo duradouro, ao uso, ao serviço ou ao aformoseamento de outro”.

E, na medida em que tais bens são considerados pertenças, só seguiriam o destino do bem principal se fossem expressamente objeto do contrato, da lei ou das circunstâncias específicas do caso, a teor do que dispõe o art. 94 do CC “Os negócios jurídicos que dizem respeito ao bem principal não abrangem as pertenças, salvo se o contrário resultar da lei, da manifestação de vontade, ou das circunstâncias do caso”.

Nesse mister, o art. 233 do CC, que estabelece que a obrigação de dar coisa certa abrange os acessórios dela embora não mencionados, salvo se o contrário resultar do título ou das circunstâncias do caso, não se aplica às pertenças mencionadas na questão.

Ocorre que, embora o acerto da alternativa em apreço seja cristalino, a forma como o enunciado da questão em apreço foi redigida conduz à coerente interpretação da existência de uma outra alternativa correta, qual seja, a que afirma que “apenas a mansão, eis que o princípio da gravitação jurídica não é aplicável aos demais bens citados no caso”.

Por essa alternativa, as torneiras da mansão também seriam consideradas pertenças, no que tange ao bem principal, e não partes integrantes da casa.

A pergunta que urge responder é: podem torneiras de uma casa serem, eventualmente, consideradas como pertenças, e não como partes integrantes desta?

A resposta depende das circunstâncias do caso concreto. Se as torneiras forem consideradas valiosas, como uma espécie de obra de arte, há total razoabilidade jurídica em considerá-las como pertenças. 

Na questão objeto deste recurso, consta que AS TORNEIRAS DOS BANHEIROS FORAM DESENHADAS PELOS MELHORES PROFISSIONAIS DA ÉPOCA, o que implica classificar-se os referidos objetos também como pertenças, com autonomia e valor distinto do bem principal, exatamente no conceito do retromencionado art. 93 do Códex.

O fato é que há questão trata de dois tipos de bens que, inequivocamente, são pertenças (quadros e piano) e de um tipo de bem que pode ser considerado parte integrante ou pertença, a depender do enfoque que se dê a ele.

No caso em apreço, portanto, data venia, ambas as alternativas estão corretas, à luz do texto do enunciado da questão.

Sendo assim, considerando duas respostas corretas, pede que seja anulada a mencionada questão, com atribuição da respectiva pontuação a todos os Examinandos e Examinandas, por ser medida de Direito e Justiça.

 

. DIREITO EMPRESARIAL

CORRESPONDÊNCIA DE QUESTÕES

PROVA BRANCA – TIPO 1 - Questão 47

PROVA VERDE – TIPO 2 - Questão 49

PROVA AMARELA – TIPO 3 - Questão 50

PROVA AZUL – TIPO 4 - Questão 50

RAZÕES DE RECURSO

Douta Banca Revisora. A questão objeto do presente recurso tem o seguinte enunciado:

Na Comarca de Imperatriz/MA funcionam 4 (quatro) Varas Cíveis, com competência concorrente para o julgamento de causas de falência e recuperação judicial. Em 22 de agosto de 2019, foi apresentado requerimento de falência de uma sociedade empresária enquadrada como empresa de pequeno porte, com principal estabelecimento naquele município. O requerimento foi distribuído para a 3ª Vara Cível. Tendo sido determinada a citação do devedor, no prazo da contestação, Coelho Dutra, administrador e representante legal da sociedade, requereu sua recuperação judicial, devidamente autorizado por deliberação dos sócios. Com base nestas informações, assinale a afirmativa correta.

Foi considerado pela Banca, como correta, a alternativa que afirma que:

A distribuição do pedido de falência previne a jurisdição para o pedido de recuperação judicial formulado pelo devedor, de modo que será competente o juízo da 3ª Vara Cível.

A resposta apontada pela FGV está correta e encontra amparo no art. 6º, §8º da Lei 11.101/2005, verbis:

A distribuição do pedido de falência ou de recuperação judicial ou a homologação de recuperação extrajudicial previne a jurisdição para qualquer outro pedido de falência, de recuperação judicial ou de homologação de recuperação extrajudicial relativo ao mesmo devedor. 

No entanto, a alternativa segundo a qual “Por se tratar de devedor enquadrado como empresa de pequeno porte, há tratamento diferenciado para o pedido de recuperação judicial, estando prevento o juízo que conheceu do pedido de falência.” TAMBÉM ESTÁ CORRETA, data maxima venia.

Com efeito, o primeiro período da alternativa é de clareza solar ao afirmar que: “Por se tratar de devedor enquadrado como empresa de pequeno porte, há tratamento diferenciado para o pedido de recuperação judicial(...)”. De fato, trata-se de devedor enquadrado como EPP (empresa de pequeno porte) e que possui tratamento diferenciado para o pedido de recuperação judicial.

Nesse sentido, conforme preceituam os art. 70 a 72, o empresário ou sociedade empresária enquadrados como microempresa ou empresa de pequeno porte poderão usufruir do chamado Plano Especial de Recuperação Judicial (PERJ).

É indiscutível, data venia, que a legislação conferiu a esse PERJ, destinado ao ME e EPP, um tratamento diferenciado. Citemos apenas dois exemplos, dentre outros: (i) prazo de parcelamento em até 36 vezes (art. 71, II LFRE) e (ii) aprovação do PERJ sem a anuência da Assembleia Geral de Credores (art. 72 LFRE).

Portanto, é curial perceber que, quando o avaliando lê esse período, rememora os dispositivos retro esposados e chega à conclusão de que SIM, devedor enquadrado como empresa de pequeno porte POSSUI tratamento diferenciado para o pedido de recuperação judicial.

O segundo período diz: “(...) estando prevento o juízo que conheceu do pedido de falência”. Ora, esta é a mesma informação trazida pela assertiva apontada como correta. De fato, o juízo que conheceu do pedido de falência agora está prevento para o pedido de recuperação judicial.

Sendo assim, considerando que a questão pede que aponte a alternativa correta, havendo duas alternativas corretas, é imperioso que a questão seja anulada, o que fica, de logo requerido, com a atribuição do respectivo ponto para todos os Examinandos, por ser de Direito e Justiça.

 

. DIREITO EMPRESARIAL

CORRESPONDÊNCIA DE QUESTÕES

PROVA BRANCA – TIPO 1 - Questão 48

PROVA VERDE – TIPO 2 - Questão 47

PROVA AMARELA – TIPO 3 - Questão 47

PROVA AZUL – TIPO 4 - Questão 49

RAZÕES DE RECURSO

Douta Banca Revisora.  Vejamos enunciado da questão.

Socorro, empresária individual, sacou duplicata de venda na forma cartular, em face de Laticínios Aguaí Ltda. com vencimento para o dia 11 de setembro de 2020. Antes do vencimento, no dia 31 de agosto de 2020, a duplicata, já aceita, foi endossada para a sociedade Bariri & Piraju Ltda. Considerando-se que, no dia 9 de outubro de 2020, a duplicata foi apresentada ao tabelionato de protestos para ser protestada por falta de pagamento, é correto afirmar que o endossatário.

Foi considerado pela banca, como correta, a alternativa segundo a qual “poderá promover a execução da duplicata em face do aceitante e do endossante, pelo fato de o título ter sido apresentado a protesto em tempo hábil e por ser o aceitante o obrigado principal.”.

No caso, temos a seguinte estrutura: um título sacado por Socorro (Sacadora) e contra Laticínios Aguaí Ltda (Sacado, aceitante e obrigado principal), que, após aceito, foi endossado por Socorro (Sacadora, endossante e co-obrigada) para Bariri & Piraju Ltda (endossatária). Temos ainda um protesto que foi feito tempestivamente, dentro do prazo de 30 dias que prescreve o art. 13, §4º da Lei5.474/68 (Lei das Duplicatas).

Contextualizado o caso, passemos à compreensão mais que necessária do instituto do protesto. Ato cambiário previsto na Lei 9.492/97, o protesto – comumente utilizado por falta de pagamento – é o ato formal no qual é declarada a inadimplência de uma obrigação originada por um título de crédito.

Portanto, feito TEMPESTIVAMENTE, tem a finalidade de provar a impontualidade do devedor e constituir o devedor em mora, que por consequência faz fluir os juros de mora e a interrupção da prescrição da ação cambiária. (art. 40 da Lei 9.492/97).

Neste contexto, voltando à questão, tendo sido o protesto tempestivo, temos que a execução poderá ser promovida contra Socorro (Sacadora, endossante e co-obrigada) e Laticínios Aguaí Ltda (Sacado, aceitante e obrigado principal).

Por isso, a referida assertiva realmente está correta.

Não obstante, a alternativa segundo a qual “poderá promover a execução da duplicata em face do aceitante e do endossante, por ser facultativo o protesto por falta de pagamento da duplicata, caso tenha sido aceita pelo sacado”, ENCONTRA-SE IGUALMENTE CORRETA, DATA MAXIMA VENIA.

Observe que o primeiro período dessa alternativa dispensa maiores explicações, visto que corresponde exatamente ao início da alternativa considerada correta.

Foquemos, portanto, na segunda parte da alternativa, quando afirma que: “(...) por ser facultativo o protesto por falta de pagamento da duplicata, caso tenha sido aceita pelo sacado”.

Ora, segundo lição do mestre Fábio Ulhôa (Curso de Direito Comercial. Vol.1. 13ª ed., São Paulo: Saraiva, 2009) duplicata mercantil é título de aceite obrigatório, ou seja, a vinculação ao título como devedor principal independe da vontade do sacado (comprador). Ou seja, independentemente de o sacado ter prestado o “aceite” ou não (no caso da questão houve o aceite), ele se torna devedor principal do título.

Uma vez definido quem é o devedor principal, mister se faz explicitar que o protesto pode ser de duas maneiras:

  1. necessário, quando realizado para que o portador garanta seu direito de regresso contra o sacador e seus coobrigados (art. 25, 44, 53, 56, 60, 68 da lei Uniforme de Genebra (Dec. 57.663/66). Se não for feito, haverá a desoneração dos coobrigados.
  2. facultativo, nos casos em que a lei não exige o protesto obrigatório, não há necessidade de protesto para o exercício da ação cambial direta, nem contra o aceitante, nem contra seu respectivo avalista.

Ora, se a duplicata foi aceita por Laticínios Aguaí Ltda (frisamos, sacado, aceitante e obrigado principal), o protesto contra ele é facultativo, porquanto se tornou o devedor principal da obrigação. Diferente é a situação de Socorro (Sacadora, endossante e co-obrigada), que é mera co-obrigada e, por isso, o protesto tempestivo é condição obrigatória sine qua non de possibilidade de regresso.

Volvendo à alternativa, verdadeiramente o endossatário poderá promover a execução da duplicata em face do aceitante e do endossante, por ser facultativo o protesto por falta de pagamento da duplicata, caso tenha sido aceita pelo sacado.

Sendo assim, considerando que a questão pede que aponte a alternativa correta, havendo duas alternativas corretas, é imperioso que a questão seja anulada, o que fica, de logo requerido, com a atribuição do respectivo ponto para todos os Examinandos, por ser de Direito e Justiça.

 

. DIREITO DO TRABALHO

CORRESPONDÊNCIA DE QUESTÕES

PROVA BRANCA – TIPO 1 - Questão 74

PROVA VERDE – TIPO 2 - Questão 70

PROVA AMARELA – TIPO 3 – Questão 75

PROVA AZUL – TIPO 4 - Questão 71

RAZÕES DE RECURSO

Douta Banca Revisora. A questão objeto do presente recurso tem o seguinte enunciado:

“Suelen trabalhava na Churrascaria Boi Mal Passado Ltda. como auxiliar de cozinha, recebendo salário fixo de R$ 1.500,00 (um mil e quinhentos reais) mensais. Por encontrar-se em dificuldade financeira, Suelen pediu ao seu empregador um empréstimo de R$ 4.500,00 (quatro mil e quinhentos reais) para ser descontado em parcelas de R$ 500,00 (quinhentos reais) ao longo do tempo. Sensibilizado com a situação da empregada, a sociedade empresária fez o empréstimo solicitado, mas 1 mês após Suelen pediu demissão, sem ter pago qualquer parcela do empréstimo. Considerando a situação de fato, a previsão da CLT e que a empresa elaborará o termo de rescisão do contrato de trabalho (TRCT), assinale a afirmativa correta:”.

A ilustre banca examinadora considerou correta a alternativa segundo a qual “A sociedade empresária poderá, no máximo, descontar no TRCT o valor de R$ 1.500,00 (um mil e quinhentos reais).”, entendendo, desta forma, seria lícita a compensação na rescisão da reclamante, limitada, entretanto, a um mês de remuneração da empregada, nos termos do art. 477, §5º da CLT.

Ocorre que, data venia, a questão DEIXA BASTANTE CLARO QUE HOUVE UM EMPRÉSTIMO FEITO PELO EMPREGADOR, SENDO ESTA RELAÇÃO DE NATUREZA CÍVEL, DISSOCIADA, PORTANTO, DA RELAÇÃO DE TRABALHO.

Neste sentido, o Colendo TST, já pacificou, há muito, o entendimento, no sentido de que somente é possível a compensação de dívidas de natureza trabalhista, conforme previsão expressa da Súmula 18 do TST.

Desta forma, não poderia o empregador compensar o empréstimo, frise-se, de natureza cível, da rescisão da empregada.

Não fosse isso o bastante, a questão aponta em outra assertiva: “Não pode haver qualquer desconto no TRCT, porque o empréstimo tem a natureza de contrato civil, de modo que a sociedade empresária deverá cobrá-lo na justiça comum”.

Referida alternativa também não estaria correta, tendo em vista que, em virtude do valor da causa, a competência não seria da Justiça Comum, e sim dos Juizados Especiais, ficando a questão sem alternativa correta, portanto.

Por essas razões e com as devidas venias, pede que seja ANULADA a referida questão, com atribuição de pontos a todos os Examinandos e Examinandas desse XXXIII certame da OAB, por ser de Direito e JUSTIÇA.

Confiante, pede deferimento.

 

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Investimento